一、信赖保护:建设社会主义市场经济的必备原则(论文文献综述)
陈国栋[1](2020)在《行政许可创制了名为信赖利益的新型权利吗?》文中研究表明一般认为,行政许可创制了一种被称为信赖利益的新型权利。基于信赖利益与行政许可的规范分析可以发现,这种主张并不成立。实际上,《行政许可法》第8条所保护的利益,其正当性源于社会主义市场经济下公民对公共资源的分享权;而第69条所保护的权利,其正当性源于公民私有财产权。前者包括被许可人为获得许可支付的对价、许可实施成本与预期利润,后者包括无过错的被许可人为许可支付的对价与许可实施成本。《行政许可法》应当根据合法许可与违法许可中公民权利的不同,完善相应的类型化权利保护方式。将二者皆视为信赖利益,不仅不利于充分保护公民权利,也不利于建构更为多维的行政权规范机制。
刘瑶[2](2020)在《我国法定代表人制度转型研究》文中研究说明本文以我国法定代表人制度转型为研究对象,以中国社会变迁为背景,反思我国法定代表人制度的生成原因,提出我国法定代表人制度的应然模式,并从外部面向、内部面向与司法适用多个角度探索与法定代表人制度转型相适应的具体制度。本文通过文本解读,对法定代表人制度的规范构成以及运作效果进行剖析,将我国历史上的法定代表人制度归纳为管控型法定代表人制度。管控型法定代表人制度的生成具有特定的历史原因,国家为兼顾国有资产的掌控和企业独立性的实现,牢牢把握法定代表人的选任,全方位配置法定代表人的法定职权。管控型法定代表人制度有其存在的历史必然性,但该制度不但未能实现最初的增强企业活力的规范目的,反而造成了大量的失范现象。由此,本文提出管控型法定代表人制度应向裁判型法定代表人制度转型。向裁判型法定代表人制度的转型探索,具有契合团体法制预期的必要性和可行性。首先,裁判型法定代表人制度从关注法人与交易相对人及国家之间的外部关系,向聚焦法人成员之间、法人与成员之间、法人与他人及国家之间的关系转变。其次,裁判型法定代表人制度具有必要性,利益衡量可解决异质性利益冲突;利益衡量可弥补因历史遗留和时代需求产生的法律漏洞。最后,裁判型法定代表人制度具有可行性。总之,无论是内在制度需要,还是外在条件支撑,管控型法定代表人制度向裁判型法定代表人制度转型已具备基础。因应裁判型法定代表人规范模式的确立,代表权的内部面向需要进行调整。本文将代表权行使归纳为“会议体模式”“业务执行人负责模式”“会议体或业务执行人选择模式”等三种模式,通过对照我国的法定代表人制度,反思我国法人自主选择代表权行使的局限。本文主张裁判型法定代表人制度的内部面向应以自治为本位逻辑,法定代表人的任免、代表权的行使范围、代表权的行使方式、代表权内部争议的解决,法人均有权自主决定。法定代表人因执行职务给他人造成损失的,法人有权自主决定是否向有过错的法定代表人追偿。因应裁判型法定代表人规范模式的确立,代表权的外部面向也需要相应进行调整。《民法总则》采用“特别代理说”构造法人与法定代表人的关系。法定代表人作为特别代理人,基于其职务当然地获得概括的且不受限制的代表权。代表权的意定限制不得对抗善意相对人,而法律可以授权法人决策机构限制代表权的概括授权范围。越权代表行为应适用代理法规范,并将其纳入民法体系。裁判型法定代表人制度内部面向的司法适用应以法人自治为前提,代表权内部争议以法人章程或有效的决策机构决议为判断标准。司法介入可以克服法人自治的局限,但司法介入必须坚守一定的限度,应以不得违反法律、交易安全、社会公共利益框定司法介入的边界。裁判型法定代表人制度外部面向的司法适用可分为一般规则和特别规则。代表权不受限制规则和表见代表规则,为解决代表权外部争议的一般规则。但是,当代表权的概括授权受到法律的限制时,越权代表行为应适用代理法规范,运用无权代理的法理规制法定代表人的利益相反行为。本文可预期的创新之处在于研究进路的设定,具体包含以下三个方面:一是遵循“方法论个体主义”。裁判型团体法承认个人逐利动机的正当性,赋予个体以独立利益,引导、鼓励个体实现自己经济利益的最大化。二是体现“社会变迁与利益分化”。本文尝试将中国社会结构变迁的背景引入民法的研究中,以国有企业改制以来社会从单一国家维度的同构性社会,向异质多维社会的转变为宏观背景,构造议论法定代表人制度的现实语境,并将社会结构及其分化设置成制度批判与制度构建的基本前提。三是采用“利益衡量方法”。本文借助在利益层级结构下的解决“异质利益”冲突的利益衡量方法,为研究我国法定代表人制度裁判型团体法制存在的问题提供具体、现实的解决方案。
靳海婷[3](2019)在《我国暂行法的立法研究》文中研究说明暂行法是以“暂行”“试行”命名的法律、法规及规章的总称。截止目前,在中国法律法规信息库所统计的51560部法律、法规及规章中,冠以“暂行”“试行”名称的共计5480部,占比近10.63%。在我国的立法研究中,暂行法这一特殊的立法形式一直被研究者忽视,却经常出现在立法实务领域。特别是在社会转型与改革的特定时期或特定领域,暂行法往往是立法者所能采用的缓解立法与变革紧张关系的一种重要立法形式。尽管暂行法常出现在立法实践中,但《立法法》始终未明确规定如何赋予某项立法以“暂行”“试行”的状态。其他规范性法律文件制定规则虽然对暂行法的名称、时效等事项进行了相关规定,但远不足以为暂行法的立法过程提供系统的规范指引。于是,实践中赋予某项立法以“暂行”或者“试行”的状态往往出于非确定性的理由或者权宜之计的考量。然而,随着人们对于科学立法、民主立法、依法立法的价值追求不断提高,进而对各种立法行为包括暂行法立法产生了系统性规范和约束的需求。目前,大部分暂行法的实际实施时间很长,并未完全符合立法赋予的“暂行”或者“试行”要求,还会产生一些适用上的困惑。而在我国当下或者将来的社会转型时期,暂行法作为一种应对立法与变革紧张关系的有效形式仍需要得到关注和研究。基于此,对暂行法立法的反思显得尤为必要。第一章主要理清暂行法的基本问题,包括基本概念、存续价值与立法定位,属于展开研究的逻辑起点。学界对于暂行法的概念界定存在“不符合法定构成要素”说、“效力处于不稳定状态”说、折中说、立法功能说的不同认知。虽然各种认知尚存片面性,还不足以清晰地界定暂行法,但是从中可以窥见暂行法某些贯穿始终的核心内涵。暂行法的临时立法、先行立法、准变通立法、试验立法以及转化立法等核心内涵,可以初步勾勒出暂行法的整体概念。同时,依据这些核心内涵能够将暂行法与正式立法、紧急状态立法以及法的修改、法的废止等概念加以区别。区别的存在意味着独特价值的存在。暂行法的价值分别体现在缓和社会变迁与法的稳定性之间的紧张关系,保证立法者有限理性制约下的立法需求实现,采用实践检验的方式弥补立法预判的不足,协调立法争议中各方利益等方面。基于概念区别与价值分析,证实暂行法可以作为独立的立法概念。因而,暂行法需要在我国立法体制中得到相应的立法定位,即暂行法是具有中国特色的特殊立法形式,弥补正式立法经验不足的辅助立法形式,稳定社会转型与改革秩序的过渡立法形式。第二章主要梳理暂行法的立法发展史,探究的是暂行法的产生与变迁过程,以证明暂行法的存续价值与立法定位。按照立法史阶段的划分,暂行法经历了新中国建立及探索时期的萌芽阶段、文革时期的停滞阶段、改革开放启动及探索时期的发展阶段、改革开放构建及完善时期的减缓阶段。在这四个发展阶段中,暂行法分别在立法分布、立法内容、立法程序以及立法构造等方面表现出其演变特点。从暂行法的整体发展历程来归纳,暂行法演进的六个特点分别表现为:暂行法立法具有连续性且始终是法律体系的组成部分;暂行法立法发展与社会转型时期相适应;暂行法立法因时代背景不同呈现不同的内容偏重;暂行法立法分布于各位阶法中且有集中的趋势;暂行法立法程序逐步公开与规范;暂行法的法的构造处于不断进化过程。可见,暂行法始终处于变化与发展的过程之中,同时持续地为中国特色社会主义法律体系的建立与完善提供助力。第三章考察暂行法的立法现状与存在问题,属于发现问题与剖析问题的关键步骤,为实现暂行法的系统性规范目标提供基础素材。基于暂行法的立法分布、立法起因、立法权规范、立法主体、立法程序与立法变动等方面的考察,形成暂行法立法现状的初步认识,并总结出暂行法立法现状的特点。暂行法对当前阶段、特定领域与特定地域的立法具有价值,显示暂行法应用存在界限。暂行法主要在立法紧迫、立法者对立法效果把握不够、立法调整对象短暂存在、授权立法等特定情况下采用,呈现出暂行法立法起因多样化且不成体系的特点。各立法规则极少甚至完全未对暂行法立法权与权限范围做出明确规定,导致暂行法立法权与权限的规定不明确、不统一。暂行法的立法主体虽仍以具有立法权为依据,但以地方立法主体与行政立法主体居多。暂行法依据一般立法程序制定,却仍存在法案提出阶段立法创新造成暂行法立法依据的不确定,法案审议阶段赋予法以暂行状态的时机与方式不确定,法案表决阶段以“原则通过”为结果导致暂行法表决意涵的不确定。暂行法立法后实施阶段不受重视,体现为非常态化的立法评估与较低的司法适用率。暂行法时间效力的确定存在随意性,通过是否变动、变动频率、变动周期与变动方式等方面都表现出来。综合上述暂行法的立法现状,可推测出系统规范暂行法的阻碍在于:暂行法存在立法主体、权力与权限未明确、立法程序缺乏针对性以及有效期条款欠规范等问题。只有这些问题得到有效解决,才能实现暂行法立法系统规范与依法立法的目标。第四章解决的是暂行法立法主体、立法权与权限规定模糊的问题,以保证立法者行使暂行法立法权的规范性与合法性。暂行法的立法主体、立法权与立法权限是暂行法立法体制构建的首要步骤。由于暂行法立法主体与立法权限的规范缺失,而各立法主体却不同程度具有采用暂行法立法形式的客观实践与需求,因而需要根据各立法主体特点分别设置暂行法的立法权。即全国人大及其常委会不宜采用暂行法形式立法;国务院及其部门可有限度地采用暂行法形式立法;地方人大及其常委会在有明确规定的前提下可采用暂行法立法形式立法;地方政府采用暂行法立法形式立法已经具有法律依据。这些暂行法的立法权通过授权立法形式、职权立法形式、授权立法与职权立法混合等形式获得,意味着暂行法立法主体拥有暂行法的创议权能、制定权能、监督权能、解释权能、评估权能、变动权能。依据中央与地方的“分工与合作”的理念,暂行法立法应遵循均衡性、协调性、及时性等原则,因而暂行法立法权限设定在授权立法、先行立法、变通立法、政策性立法、技术标准立法以及法律调整事项具有较强时间限制等立法范围之中。此外,授权立法下的暂行法立法需要遵循不越权原则,职权立法下的暂行法立法需要遵守不抵触原则,以此确保各立法主体制定暂行法权限的合法性,维护法律体系的和谐与统一。第五章解决的是暂行法的立法程序针对性欠缺问题,进一步细化暂行法立法活动的相关程序,提高立法程序的规范与指引功能。暂行法的立法程序乃是暂行法立法规范的有效保障。暂行法立法程序应当在遵循规范立法权正当行使、提供立法的形式合法基础以及弥补有限理性等价值取向的基础上加以构造。针对一般立法程序不能为暂行法立法提供规范与指引的部分,制定与细化相应的立法程序。提案前需创制立法依据、审议中需生成暂行理由、表决时不应采用“原则通过”的形式,加入立法监督程序维护法律体系统一,借助立法评估程序做出阶段性立法决策。因此,暂行法的具体程序设计应包括准备程序、制定程序、解释程序、监督程序、评估程序与转化程序。其中,准备程序主要是针对具有时间限制的暂行法立法所应借助的必要性论证程序,针对政策性的暂行法立法应前置政策合法性审查程序,针对授权情况的暂行法立法应补充授权申请程序。制定程序是对一般立法程序的细化,明确法案提出时赋予暂行状态的建议程序、法案审议时立法理由专门审议程序、暂行法法案的特殊表决程序、暂行法法案公布的特别告知程序。解释程序明确了启动主体与解释主体及相关方式与步骤。监督程序依靠批准、备案审查、改变和撤销等方式进行。评估程序从评估启动、评估实施、评估结论产生与应用三个方面进行构建。转化程序针对暂行法在期限届满时可能产生的废止、继续暂行或者转化等不同结果,分别与现有立法程序进行衔接。第六章解决的是暂行法有效期条款欠规范问题,进一步科学构造暂行法的有效期条款,以减少规则不稳定所带来的影响。暂行法的有效期条款设置是暂行法最突出的立法标志。有效期条款的设置体现了与变法模式相配合、与立法理念相适应、保障立法质量以及实施立法监督的精神。实践中,暂行法的有效期条款设置不规范导致暂行法循环暂行无法更新的情况广泛存在。对此,可以从立法表达形式、立法模式选择以及时限确定三个方面实现有效期条款的规范设置。有效期条款设置存在特定条款适用、单独适用、一体适用、以一体适用为主单独适用为辅等模式。这四种立法模式各有利弊,但一体适用为主单独适用为辅的复合模式因能够降低立法成本同时为特殊情形适用留有余地而更具有优势,兼顾了立法的普遍性与特殊性。有效期条款的期限确定通常属于立法者的裁量范围,但仍存在影响该期限长短的客观因素,包括社会环境、法律位阶与立法分歧程度等。由于有效期条款的设置造成暂行法规则的不稳定,客观上降低了暂行法的司法适用率,提高了公民信赖保护的难度,需要采取相应的措施保证暂行法的司法适用与公民信赖,以促进暂行法实效性的发挥。综上,基于对暂行法基本概念的重塑,立法变迁的梳理,立法现状与问题的剖析,从立法权、立法程序与有效期条款三个方面为暂行法立法提供了一套整体性与系统性的制度构建方案。以期为规范暂行法的立法活动,实现依法立法目标,维护法律体系的和谐与统一提供助益。
冯兴涛[4](2019)在《依法行政视域下审批权行政自制研究》文中认为审批权行政自制是立足行政法治理论,探索实现审批合法性与有效性相互平衡的重要途径。行政机关的权力自我规制,凭借其内发性、专业性、同步性优势,弥合了立法、司法和社会公众等外部主体对审批权控制的缺陷,成为强化审批权制约监督的必然选择;立足中国行政控权实际,综合运用国内外行政权制约监督理论与思想资源,合理控制审批自由裁量权,确保依法行政,建设法治政府是审批权行政自制的重要出发点与落脚点。为此,在法律框架内,行政机关依据法律的授权构建起了审批权行政自制的规范体系,形成了相应的实践体制与机制;在深化审批制度改革中,行政机关坚持“以人民为中心”的审批权自我规制理念,探索出了以“相对集中行政许可权”“互联网+行政审批”“行政审批标准化”建设为基本内容的审批权行政自制实现路径;行政机关主导下的权力依法自我规制,使得审批权运行法治化水平得到提升。本文以审批权的行政机关自我规制为主题,通过对审批权行政自制理论基础、发展脉络、体制机制、法律规范依据、制度构成、主要对象、及其改革中实现路径的系统考察与分析,试图全面展现审批权行政自制的理论与实践面貌,以揭示其制度演进的内在逻辑与核心优势,归纳总结其制度运行的一般经验与挑战,从而为审批权行政自制的优化提出展望。研究内容主要分六个部分:第一部分介绍审批权行政自制的研究背景、意义、分析框架等;第二部分主要分析审批权行政自制的理论基础;第三部分考察审批权行政自制的发展脉络,并分析其制度优势;第四部分主要分析审批权行政自制的体制机制、法律规范体系构建及规制的对象;第五部分系统考察改革背景下的审批权行政自制相关实践,以提炼制度的实现路径及经验,分析实践中面临的问题与挑战;第六部分对审批权行政自制的优化提出展望。研究发现,审批权行政自制是对传统行政权制约监督模式的拓展与创新;在审批权运行法治化进程中,审批权行政自制是必然选择,也是制度建设的重要方向;尊重行政机关在审批权制约监督中的能动性,构建审批权行政自制的法律规范体系,理顺审批权行政自制的体制机制,是合理控制审批自由裁量权实现权力自制的关键;坚持“以人民为中心”,推进“相对集中行政许可权”“互联网+行政审批”“行政审批标准体系”建设是实现审批权行政自制的重要途径;提升审批权力结构的合理性、克服改革中的“法治悖论”、建立与“他制”的有效衔接机制,是优化审批权行政自制的重点。当然,与相关实践的迅速推进及伴随而来的众多挑战而言,本研究不论是在理论上,还是在对现实的反映上都存在着诸多不足。至于如何在依法行政的要求下进一步实现及优化审批权行政自制,则需要在实践中渐进的给出答案,本研究也需要结合实践持续深化。
施彦军[5](2019)在《当代中国法治政府理论与实践研究》文中认为党的十八届四中全会《决定》明确提出,全面推进依法治国的总目标是建设中国特色社会主义法治体系、建设社会主义法治国家,这意味着我国法治建设将进入一个新的历史阶段。要全面推进依法治国,不仅要关注对公民合法权益的保护,而且要关注公民义务的切实履行;不仅要关注对权力的控制,而且要关注权力使命的完成;不仅要看到法治与政治的紧密关系,而且要将法治放到政治、经济、文化、社会、生态文明的大格局中给予定位等。而在坚持法治国家、法治政府、法治社会一体建设的大格局中,法治政府实践显得尤其重要,这是因为政府在我国现阶段的国家治理中具有独特而无法替代的作用,其主要表现为:一是政府在国家治理中扮演着发动机和推动器的角色;二是政府能够更好地履行宏观调控的职能;三是政府是国家法律的直接执行者;四是政府有能力培育、完善和规范各类社会组织,推动他们参与社会治理等。因此,对于正处于社会转型时期的中国来说,只有实行政府主导型的国家治理,才能切实有效的推进法治国家建设。这一论断的提出,无疑对政府的有效治理尤其是法治政府的实践提出了更高的要求。法治政府实践成败不仅关系着政府治理现代化的成败,还关系着法治国家建设的成败,更关系着国家治理现代化的成败,由此可见,法治政府理论及其实践在国家治理体系中起着举足轻重的作用,稍有不慎,则满盘皆输。在当前,我们看到法治政府实践取得较大成绩的同时,更应该看到由于我国具有特殊的历史传统,客观上,不论是依法行政还是法治政府的推进,都是自上而下进行的,既然是自上而下的推动,那么在实践中也就势必会存在执行力逐级衰减、大打折扣的不良现象,当然,这种执行力衰减也是造成行政管理中政令不通、执行不畅的最重要原因之一。这些不良现象的存在,严重侵害了政府多年积累起来的良好信誉和形象,阻碍了法治政府实践的进程,同时也损害了公民的合法权益,使得人们不得不重新思考近年来与依法行政、法治政府理论及其实践相关联的一系列理论与现实问题。本论文紧紧围绕“当代中国法治政府理论与实践”这一重要课题而展开充分研究,初步解决四个基本问题:一是当代中国法治政府实践的阻力及其影响因素;二是当代中国法治政府实践的指导原则;三是在一个具有特殊历史传统的语境中,当代中国法治政府实践的可行性及其模式选择;四是国外法治政府理论及其实践对当代中国法治政府实践的可借鉴价值。本论文充分运用文献研究法、定性研究法、历史研究法、比较研究法、多学科综合研究法等研究方法,立足于国内外法治政府理论与实践,首先从法治内涵及其与人治的关系、政府内涵及其与国家的区别、法治政府的内涵与特征、法治政府的基本规则、法治政府的实践标准等方面,多维度地阐述了法治与法治政府的概念。紧接着,从西方法治政府理论、马克思主义法治政府理论以及中国传统的优秀法治政府理论等方面,认真梳理了法治政府理论的源流,为当代中国法治政府实践提供思想理论上的借鉴。在此基础上,系统挖掘和梳理了当代中国法治政府理论与实践的发展历程,进而分析了当代中国法治政府实践的现状即取得的基本成就、面临的阻力以及归因,然后,基于法治政府实践的模式选择、内容、需理顺的外部关系等方面,从宏观上勾勒了当代中国法治政府实践的框架。在客观分析当代中国法治政府实践所取得的成就与面临的阻力的基础上,并结合已设计的宏观框架,着重分析了当代中国法治政府实践的可行性(基础理论、多维制度、时代发展)、指导原则以及基本路径选择,侧重从清除思想障碍、革新行政体制、筑牢民主根基、强化制度支撑、控制行政权力、畅通救济渠道、增强外在动力七个层面促进当代中国法治政府实践进程。通过认真分析与研究,本论文得出如下结论:在从传统社会向现代社会转型过程中,法律制度不断向法治的原则、精神靠拢,其现代性因素不断积累,最终使一个具有中国特色的法治型统治体系逐步成为现实;并展望:在中国共产党的领导下,经过若干代人的不断努力,我国所实践的法治政府必将是一个全心全意为人民服务的政府,是一个法律至上的政府,是一个政府行政权力得到很好的制约的政府,是一个能代表人民意志为人民谋幸福的政府。
褚凤[6](2019)在《诚信原则比较研究》文中提出在国际法中,诚信原则是国家交往的基本原则,构建人类命运共同体需要各国秉持诚信、恪守信用。国家诚信体现于特定主体的行为中,在国际民商事领域,民商事主体按诚信原则行事是构建国家互信的重要表现形式。比较法上,世界各国和地区私法直接或间接将诚信原则确立为基本原则,并在司法实务中发挥重要作用。然而,受各国和地区政治、经济、文化、社会等因素的影响,诚信原则的立法和司法适用客观上呈现不平衡的发展水平。当前,随着构建人类命运共同体伟大事业的推进和“一带一路”倡议的实施,国际民商事活动的法治诚信亟待构建。同时,我国民事立法正通过法典编纂来实现民事法律的科学化、系统化,而有关诚信原则的理论、立法和司法适用均不能满足现代民商事发展的要求。因此,从比较法的角度对其深入而系统的研究十分必要。诚信原则内涵和功能定位是系统研究它的基础。诚信原则内涵十分丰富,不同法系不同国家和地区的学者对其理解不尽相同,各种学说的解释力明显有限。以分析不同学说为基础,把诚信原则置于历史、社会和现实等多种维度中考察,进而将其内涵概括为:忠于事实、勿害他人、顾及他人和社会利益、实现利益衡平。诚信原则“帝王条款”争议很大,“帝王条款”并非指功能的“君臣关系”,区分功能定位与具体功能是理解“帝王条款”的关键。对诚信原则的内涵和功能的理解在本质上是对其价值妥当性的解读,反观目前学者单一的研究视角,并采用西方综合法理学的视角,从道德、社会和价值方面对其法哲学考察,进一步拓展了理解诚信原则的深度与广度。诚信原则的立法如同其它制度一样经历了源起、确立和发展的历程。肇始于罗马法的诚信原则,在中世纪延伸出多种诚信制度,教会法将其确立为罪与非罪的标准。近代《法国民法典》在债法领域率先确立诚信原则,并得到大陆法系多数国家和地区立法的纷纷仿效。诚信原则确立为支配整个民法的基本原则归功于《瑞士民法典》。英美法系诚信原则的起源与衡平法密不可分,立法中的诚信原则可以说是判例和学说大致已经确立的原则的重述。现代民法的诚信原则,已经从对私法自治的消极限制演变成对社会生活的积极干预,并表现出维护实质正义增强、适用范围拓展、判断标准趋向主客观统一等发展趋势。诚信原则内涵抽象概括,其司法适用可能危及法的稳定性,因此必须加以限制。首先,在相同意义下根据具体情景构建类型化适用,以防止法官自由裁量权的滥用。相对于抽象化适用的价值补充法,类型化适用架起了抽象和具体之间的桥梁。优先考虑类型化适用,应当发挥“类型”和“概念”思维协同作用,防止类型思维的绝对化;其次,对违反诚信原则的利益衡量的判断上,应从实体和程序两方面加以限制。衡量异质利益应立足于个案实践;利益衡量的价值判断应遵从“外行人”与“法律人”立场的统一;完善当事人表达、法官中立等程序制约机制,以防止裁判结论先行。诚信原则适用面临着原则利益冲突的识别与衡平。鉴于立法的普遍认可与司法实践的需要,选取与私法自治、公序良俗和绿色原则进行比较。法律原则是法律价值利益的体现,诚信原则与其它原则的冲突实质是正当利益之间的冲突,本质上利益所储存的价值发生抵牾。因此,解决原则之间的冲突不能适用规则的“全有全无”排除法,而是只能用价值“权衡”的方法进行优位选择。诚信原则以外在理性矫正私法自治的偏差,是对自由与理性价值的权衡,并非对抗式的淘汰。诚信与公序良俗对法律行为的判断反映了行为违反道德伦理标准的高低。我国绿色原则的确立开启了世界私法保护生态环境的新体例,对诚信原则和绿色原则利益冲突的识别会发生私法与公法的竞合,秉持诚信,旨在以顾及他人和社会利益的方式实现个人利益平衡,绿色原则则以损失最小化的理念实现生态环境利益的保护。诚信原则在民商事活动中的适用极其广泛,以致于学者很难对其进行全面而详尽的探讨,选取不同视角对相关问题进行深入探讨是目前学者主要的研究方式。通过对诚信原则在民商事领域部分适用的探讨,得出以下认识:一是对格式条款是否逾越私法自治界限的判断,各国民法经历了从公序良俗原则到诚信原则的嬗变,实现“合意不足”的合同正义,从内容和程序两方面审查以实现利益衡平,达到保护弱势群体的目的。二是诚信原则在WTO法、《联合国国际货物销售合同公约》中的理解与适用与各国国内适用呈现差异,其在国内适用彰显历史与现实的传统,但在国际贸易交往中却带有强烈的国际法色彩,任何国内法的解释不能消解促进国际贸易统一和公正的目的。
石江水[7](2017)在《出卖他人之物法律问题之体系研究》文中研究表明本文由三大板块构成,共有七章内容。第一个板块包括第一章、第二章、第三章的内容,主要考察罗马法中出卖他人之物法律问题所涉内容,以及近代的“法制原生国”——法、德——相关的民事财产法体系,目的是梳理出卖他人之物会面临何种法律问题,罗马法、法、德在既有法制资源基础上是如何提供法律解决方案的。第二个板块涵盖第四章的内容,主要考察“法制移植国”——日本——相关的民事财产法体系,目的在于透视日本在移植过程中及移植方案落定后,出卖他人之物规则体系的运行流畅度,检视其问题所在,以为类似社会背景下的中国大陆提供借鉴。第三个板块包括第五章、第六章、第七章的内容,主要考察中国大陆现有的出卖他人之物法律问题的解决方案,探寻其面临的体系障碍,从前述两个板块揭示的正反两方面的经验和教训,结合中国大陆继受近代民法以来长期积累的法制资源与可能的前行路径,自体系层面做综合考量。第一章为罗马法出卖他人之物法律结构的考察。目的在于勾勒出罗马法中出卖他人之物问题所镶嵌的法体系与法律结构的大致轮廓,为文章后续的三个板块提供体系观察的脉络原点。罗马法中所有权的内涵是相对固化的,可称之为“固化的所有权”,这在一定程度上影响着买卖的法律结构:买卖契约仅具债的效力——一方移转标的物所有权与占有之债以及另一方支付相应对价之债,并不担负所有权的转移之任,倘需转移所有权,另须具备相应的形式,由此透视出罗马法形式主义的品格。而且,所有权让渡的行为也倾向于具有抽象性。由此决定,出卖他人之物也是可以的,买卖契约的效力当不受影响。在罗马法出卖他人之物场合,所有人主张返还时,出卖人需承担追夺保证责任。上述罗马法中与出卖他人之物的法律结构相关的内容及其相互间的联系留布后世,尤其是对大陆法系的法、德两国的民事财产法体系影响甚巨。第二章为法国民法中有关出卖他人之物法律问题的法体系观察。法国民法所有权变动的意思主义的形成有其前缘,在一定程度上脱离了源自罗马法的形式主义的民法传统。自法理角度而言,《法国民法典》界定的所有权是不包括排他性的,但在交易之际却可基于公示具备对抗效力,此类所有权可谓之“变化的所有权”。正是基于对所有权与占有的上述认识,《法国民法典》才得以确立与匹配意思主义加公示对抗效力的权利变动模式:一方面,当事人的意思当然可以转让无涉排他性的法律上的所有权;另一方面,经济现实并不因民法典不赋予所有权绝对性也同样对之不予理睬,交易实践中的当事人仍有获得有对世性的所有权的需求,民法典随即以“权利化的占有”可带来的法律上的对抗力作为回应。这样,在出卖他人之物场合,买卖契约归于无效也就是顺理成章的了。但随之面临的融于民法典体系的障碍也接踵而来,不得已只能依靠学理与判例将出卖他人之物契约解为相对无效,以实现理顺出卖他人之物契约所引致的追夺担保责任、违约责任、侵权责任间的关系。就出卖他人之物场合所有权的安排,《法国民法典》用权利化的占有——占有带来的对抗力与权利根源的效力——解决了动产的让与问题,却忽略了不动产在法律上有效移转的问题,只得求诸于不断的修法、学理及判例逐渐寻得妥适的解决方案——纳入誊记并渐趋完善以及辅之以表见所有权理论。由于法国民法不当得利的适用范围较窄,在出卖他人之物场合无多大余地,在所有权转移的情况下,动产场合适用“不得追夺原则”,不动产场合适用所有权返还的追夺即可。总体上看,法国民法出卖他人之物虽存在体系上的抵牾,但源于既有的法制资源——学说、判例、公证人制度等——的回应现实交易需求的能力丝毫不受影响。第三章为德国民法中有关出卖他人之物法律问题的法体系观察。德国以法律行为理论为手段,将交易过程做了更为精细化的法律表达——负担(债权)行为与处分(物权)行为的相互独立与抽象,由此奠定了德国财产法的独特格局。《德国民法典》中的所有权强调支配性与排他性的并重,此类所有权可谓之“固化的所有权”,占有已作为完全的事实加以对待,可谓之“事实化的占有”。与物、债二分的财产法格局相适应,当事人间的物权合意尚不能令所有权转移,另需法定的外在客观形式——占有与登记——的公示以不同程度地取信于社会,物权方得以变动,从而铸就德国财产法的形式主义品格。在出卖他人之物场合,买卖契约的效力以是否合于法律行为的生效要件独立判断,所有权让与合意因无权利人无处分权效力待定,需以法定事由定其效力。前述让与合意倘能生效,另需结合交付或登记等法定形式始生所有权变动效力,并且该变动效力不受前述买卖契约效力的影响。在前述让与合意效力未定或转归无效的场合,受让人得凭籍动产善意取得或不动产登记簿公信力取得他人之物的所有权。所有权是否可终局性地保有取决于买卖契约的效力,设若买卖契约有效,无权利人与受让人间的关系得由此调整,受让人取得所有权具有法律上的原因而得保有之,丧失所有权的原权利人亦可向无权利人主张不当得利;设若买卖契约归于无效,受让人取得所有权即缺少法律上的原因,无权利人可向受让人主张不当得利(占有)返还请求权,或将该请求权让与仍拥有所有权的原权利人,再由原权利人向受让人主张之。以此观之,德国民法在物、债二分基础上确立的物权形式主义在面对出卖他人之物问题时,体系上的运转流畅无碍,至于细节上所生的违和感倒无伤大雅。而且整体看来,该体系较法国民法意思主义下的出卖他人之物法律规则体系更能够应对交易实践中的问题,也更具操作性,其较强的工具性价值为整体性移植提供了便利。第四章为日本民法中有关出卖他人之物法律问题的法体系观察。受日本民法编纂过程中“利益均沾”态度的影响,日本财产法继受的是德国民法的概念体系,包括物、债二分的财产权利体系,但在所有权与占有的内涵上又折回了法国民法——没有排他性的法律上的“变化的所有权”以及与权利更为接近的“占有权”,从而交易中的财产流转只能行法国民法的意思主义加公示对抗效力。按诸《日本民法典》,买卖契约是能够转移标的物所有权的,至于纯粹是基于债权合意的效力抑或是物权合意的效力,分歧至今仍不绝于缕。在出卖他人之物场合,日本民法忽略体系上的逻辑要求,认许买卖契约有效,为买卖当事人间适用权利瑕疵担保责任、违约责任等债之调整手段铺平道路。然而,鉴于日本民法中“权利化的占有”被赋予公信力,买受人可依即时取得保有动产的所有权,而在不动产项下,登记簿不具有类似德国民法中的公信力,日本民法也未孕育出类似法国民法中的“表见所有权”的解决方案,出卖他人不动产的买受人很可能不能取得所有权。日本民法中的“变化的所有权”也令多重买卖成为可能,首重买卖后的系列买卖倒是也符合出卖他人之物的法律结构,谁先占有或登记,谁就可据以对抗第三人,从而取得具有对抗力的所有权,至于得对抗的第三人的范围,日本学界始终众说纷纭。而不当得利也因上述争论以致发挥的功能很有限。自出卖他人之物角度观察,日本民法的移植并不是很成功,几乎在每一个问题节点上都陷入了无休止的争论。最后三章的内容为中国大陆民法中有关出卖他人之物法律问题的法体系存在的问题与基于民法继受所积存的本土资源的妥适路径的分析。中国自清末继受近代民法始,归于德国法系当无争议。后受前苏联民法影响,虽仍具传统民法之形,但其内在价值与精神——意思自治的民法底蕴——则被彻底祛除,且在法制层面上丢弃了所有权的排他性。上世纪八十年代起又开始逐渐去苏联化,而向西方民法靠拢,但已远非清末至民国时期的体系了。何况九十年代又叠加了日本民法的影响,中国大陆所有权变动模式亦无法回复旧辙,通说行债权形式主义,亦有有力说主张物权形式主义。因是之故,在出卖他人之物场合,起于《合同法》第51条——无权处分合同效力待定——的争议至今未息,虽有《买卖合同司法解释》第3条——出卖他人之物合同有效——的出现,但与此相关的物债二分的财产法之上的一系列问题都尚未厘清,矛盾集结于是否可再向前走一步的问题,即处分行为(物权行为)的承认问题。而且《物权法》将动产和不动产统一适用于善意取得,略显粗糙,不足以回应现实交易的需求。出卖他人之物下失衡的当事人间利益的整理涉及的权利瑕疵担保责任、所有物返还请求权、不当得利(占有)返还请求权等手段的体系上的安排亦不明了,其中,不当得利的规定简陋,适用混乱,尚不能有效地平衡当事人之间的利益。实际上,在出卖他人之物的问题上,中国大陆现在的态势很类似日本在相关问题上岐纷不断的状况。原因均是作为“法制移植国”既在关键问题上犹豫不决,又在体系考量上格局不足。通观中国大陆在出卖他人之物问题上的诸种体系障碍,皆淤塞于关于物权行为的认识,认之,则体系贯通,否之,则沦于类似日本民法的左右支拙境地。理由在于:中国自清末继受的民事财产法体系,系植根于主要由“固化的所有权”与“事实化的占有”等核心概念所铺就的观念土壤之中,是对德国民事财产法体系全方位的继受。而通过考察德国民法中“固化的所有权”以及物权行为的形成历程以及体系逻辑上的牵连,并对照法国民法中相应的“变化的所有权”及其财产法的体系结构,基本可以明确:如果中国大陆民事财产法仍建基于物、债二分结构,如果中国大陆的所有权还因循清末继受来的“固化的所有权”,则对物权行为的拒绝就不能算是明智的。而且,只认物权行为行为独立性,却弃无因性,也无疑是对物权行为理论的阉割,无法深度贯彻本由法律行为理论承载的意思自治精神,且可能堕入日本在该问题上矛盾丛生、争执不休的境地。因此,在本文的论及范围,可发现是物权行为理论使毫无变通余地的债权形式主义下的矛盾丛生的局面焕然一变,令出卖他人之物问题在体系上的运转顿显流畅,法律解决方案也更为合理:从文中可以理出的轮廓或脉络上的认识为:(1)在应然层面上,所有权的不同法律结构——“变化的所有权”抑或“固化的所有权”,对应着所有权交易的不同格局——意思主义抑或形式主义品格的权利变动模式,进而决定了买卖的法律结构,作为人类经济现实中的一类买卖异象——出卖他人之物,其法律结构也宜依此而定。自逻辑角度而言,上述诸次呈现的言说顺序应当是能够成立的——虽然本文的论证还不是很充分,也为一些国家或地区——法、德、台湾等国或地区——的法制经验所验证。而且,在所有权交易的形式主义项下,法律行为理论作为贯彻意思自治观念的手段的系统抽象,是否为财产法体系所采以及采行的程度不同,当会影响到财产法体系本身以及拟面对的交易问题解决方案的流畅度。(2)在实然层面,文中所涉国家或地区民法中的所有权法律结构——“变化的所有权”抑或“固化的所有权”,对于财产法的格局确会产生影响:一是物、债一体的(法国财产法)抑或物、债二分的(德国财产法)格局;二是若能妥当对应于意思主义(法国财产法)抑或形式主义(德国财产法)的交易模式,在财产法的体系安排上即可依循典型样本——法概念、法观念、法解释等要素构成的系统——而基本达致圆润无碍,否则,势必生出体系上的诸多障碍与混乱,如同日本民事财产法。此间逻辑体系上的安排可能被打乱,盖因为财产法中的交易模式除受所有权法律结构的法学理据和观念的影响外,也是各国或地区法政策的产物,立法者究竟如何选择往往会受制于多种因素——该国或地区法理论的积淀、意识形态、继受的概念体系的属性、法学发展的借鉴途径、甚至一些偶然因素等——的影响。出卖他人之物作为交易实践中的一种异象,其法律解决方案的妥适与否映射着一国或地区财产法体系的流畅度,反过来,一国或地区财产法体系的安排是否合理,也决定着出卖他人之物法律问题解决方案的妥当性。虽然本文在样本选择上不够全面,但还属典型,也还能够在轮廓或脉络意义上阐明一些问题。因此,如果承认中国大陆在出卖他人之物法律问题的解决方案方面存在体系上的诸多障碍,也就不得不正视财产法体系的妥当性问题了。而如果也承认上述内容可信,那中国大陆民事财产法——基于继受之初奠定的路径、法理据所决定的体系妥当性、法体系的可验证性等因素所决定——的路向亦应当是清晰的。
张牧遥[8](2017)在《国有自然资源特许使用权研究》文中指出现代社会的自然环境危机已经不由我们继续“任性”于“私益”与“经济目标”,自然资源环境的公益使命甚至要求我们“刻意”关注“公益”与“生态目标”。那么寄望于延续民法物权及其理论框架,只需对其进行适度松绑的所谓“社会化”救赎恐怕无法完成兼顾私益与公益的大任。毕竟自然资源并非一般“物”,它是一类特殊财产。它的特殊性,以及其上所负担的特殊使命促使我们从公法视角对国有自然资源特许使用权问题研究之现行、主流的私法模式予以批判性思考,以开辟新的思路,探寻更为科学、合理的国有自然资源特许使用权法律机制建构。按照这种构想,首先应该看到,在长期民法物权化模式影响下,我们对自然资源使用的基本形态认识并不合理,并未充分注意到自然资源特殊性与人的多元化需要之间所可能存在的秩序性对级,因此也就无法对自然资源使用形态进行科学、完整的类型化。而使用形态的类型化是否科学、合理则又直接影响自然资源使用权的类型化以及相关法律机制的建构。所以,对国有自然资源使用形态的准确分类就成为一个源头性问题。应该从充分关照自然资源的多元属性,并以其与人的多元需要之间的双向对级关系为基础,将国有自然资源使用权对应划分为生存用自然资源使用权、生态用自然资源使用权、公共用自然资源使用权、经济用自然资源使用权四类;其中,前三类实质上应属于自由权范畴,不可物权化,唯有第四类,即经济用自然资源使用权方可物权化。一般认为,这种经济用自然资源使用权在我国即为国有自然资源特许使用权。学界对国有自然资源特许使用权问题进行研讨的主流模式仍是民法物权化模式。近年来,学者们在自然资源国家所有权问题的热烈讨论中,也会或多或少地附带讨论这一问题,但对它关注的广度和深度显然不够。而且,国有自然资源特许使用权在客体、内容、行使、保护等方面实际上都与传统民法物权存在诸多差异,它不仅体现了特定主体对特定物的‘直接支配’关系,更体现了划分国家与个人界线,并主要由国家“间接干预”资源利用,以实现国有自然资源使用问题上之公共价值的公权性特征。也就是说,国有自然资源特许使用权虽具有物权属性,但却不宜直接将之定性为民法物权。由于它不仅涉及权利和权力的动态平衡问题,还涉及私益和公益的协作问题;自然资源在人类生存和发展中不仅具有“生态屏障”的重大价值,而且还深刻牵动资源利益的公平正义价值。所以,相较而言,国有自然资源特许使用权上所寄予的公共价值更应具有优先性。考虑到实现和维护这种公共价值,通常需要为此种国有自然资源特许使用权从取得、到行使、再到保护附加诸多公法限制,而且这种限制与民法物权所谓之“财产的社会义务”应有本质区别,后者的主要目标仍是实现和保护私益。这些都为我们从公法视角去认识国有自然资源特许使用权提供了支持,故而,宜将国有自然资源特许使用权定位为一种公法物权。以此为基线,关照国有自然资源特许使用权在取得、行使和保护中的理论和实践问题,主要从公法学视角去探讨国有自然资源特许使用权法律机制就成为一种有别于民法物权化模式的新的径路与方法。由于国有自然资源特许使用权在价值目标上既要尊重私益,更要维护公共利益,所以,在这种权利取得上的全球性经验是国家干预的介入,但由于这种权利又是一种物权、财产权,从便利物的流通和增加财富的角度来看,市场机制的引入和利用也必须得到重视。所以,特许使用权取得中的政府和市场关系就成为此处的一个重要问题。所以,应结合国有自然资源特许使用权取得的理论和实践,对现行相关法律制度予以完善;基本路径是,在尊重国家干预的基础上,从公共行政革新和规制变革之中寻找启示,通过从传统行政法向激励行政法的转变,将激励这一市场化机制引入行政法,以实现国有自然资源特许使用权取得中的政府和市场关系更为科学、合理,形成政府和市场合作共治的格局。国有自然资源特许使用权在主体、客体上的特殊性,以及其价值目标的特殊性都使其权利行使具有一定特殊性,为适应这些特殊性并为国有自然资源特许使用权主体、客体等方面的实践问题寻找解决方案,必须在尊重国有自然资源特许使用权行使受限的大局下,对国有自然资源特许使用权主体进行限制式重构,具体是,个人主体性的尊重、强化和保障,公益性国有企业使用权的尊重,以及经营性国有企业使用权的限制。对于客体问题,在厘清理论纷争和机制构设需要的基础上,宜将其客体统一定位为自然资源自身。在行使方式上,竞争性、排他性和有偿性体现了国有自然资源特许使用权的物权属性,结合使用目的、方式、时间、范围、工具等方面的公法限制,则正体现和回应了国有自然资源特许使用权的公法物权属性,以及其应有别于民法物权法律机制的需要,其法律规范之适用可以准用物权法。正是因为,国有自然资源特许使用权从由来、性质、取得、行使等方面具有诸多特殊性,所以,对这种权利的保护也就具有了一定独特之处,公法保护方法吸收了私法保护方法使的国有自然资源特许使用权的保护不可能或者不需要适用私法保护方法。
张海鹏[9](2016)在《民事合同与行政合同的区分与关联》文中认为民事合同与行政合同的关系问题在我国争论已久,但尚未形成一致认识。对此,民法学者和行政法学者存在很大分歧。民法学者主张限缩行政合同的范围甚或否定行政合同这一概念。而行政法学者则普遍承认行政合同,并将国有土地使用权出让合同、政府采购合同、政府科研合同、政府特许经营合同、农村土地承包经营合同等诸多合同类型纳入其中,呈现出泛化行政合同范围的倾向。新颁布实施的《行政诉讼法》及其司法解释首次将行政机关违反“政府特许经营协议、土地房屋征收补偿协议等协议”的纠纷纳入行政诉讼受案范围,却未明确行政合同的认定标准和具体类型,使得民事合同与行政合同的关系愈加扑朔迷离。完全否定行政合同的概念并不现实,而过于扩大行政合同的范围也难谓妥当,在承认行政合同概念的基础上厘清其与民事合同之区分与联系应属可取之道和当务之急。除引言和结语外,本文共五章:第一章,民事合同的演进及特征。法律意义上的合同源于古罗马。罗马法中的合同从债中独立而来,经历了从口头合同、文书合同、要物合同到诺成合同的发展阶段,并逐渐淡化了在形式和类型上的严格要求,“合意”要素逐渐凸显。可见,合同的最初形态是民事合同,行政合同并不具有独立的历史起源。此后,大陆法系国家在继受罗马法的基础上兼采教会法有关规定,形成了以合意为核心的合同概念。英美法系的合同从合同诉讼中发展而来,以允诺为其核心,但随着交易及约因理论不断受到挑战,合意说逐渐被采用。随着社会经济的变迁,以合意为核心的具有抽象性、现在化特征的古典合同因不能满足现实需要而逐渐走向衰落。现代的合同具有多元的哲学基础,以合意、习惯、诚实信用原则以及法律规定为义务来源,追求双方的合作共赢,强调合同的灵活性与社会性,并且越来越多地受到公法规制。现代合同的这些典型特征,对于科学认识民事合同与行政合同的关系具有重要意义。新中国成立以来,我国的民事合同制度经历了起步和停顿期、恢复和发展期以及成熟和完善期三个阶段,合同也逐步由计划手段发展成为为自治工具。这一发展过程所凸显的“政府退却,市场回归”的理念在处理民事合同与行政合同具体关系时应当继续坚持。我国民法中的合同亦采合意说,《民法通则》第85条将合同限定在债权合同,《合同法》第2条虽可作广义解释但仍以债权合同为主要对象。未来民法典中的合同应采广义概念,可界定为“当事人间设立、变更、消灭民事权利义务关系的协议”。第二章,行政合同的兴起与发展。行政合同的兴起以国家职能的转型(福利国家、合作国家的兴起)、行政范式的变迁(从秩序行政、管理行政、集权行政、单方行政到给付行政、服务行政、民主行政、合作行政)以及公法与私法的划分为背景。英美法系国家没有严格的公法与私法之区分,不存在独立的行政合同概念,而大陆法系各国行政合同的发展状况也存在差异。其中,法德两国的行政合同制度最具代表意义。法国的行政合同主要存在于公共服务领域,这与其以公共服务为核心的公法理念、二元的司法体系以及以判例为主的行政法生成机制密切相关。德国以行政权为核心构建其公法体系,将行政合同限定在公权力行政领域,行政机关适用私法所从事的私经济行为则属于私法范畴。我国行政法也是围绕行政权力而展开的,德国的行政合同制度应更具借鉴意义。在行政合同的概念上,不应将行政机关之间签订的合同排除在外,也不应将合同目的(行政管理或公共利益)作为概念的构成因素,应借鉴德国和我国台湾地区将其定义为:“行政机关与自然人、法人、其他组织之间,或者行政机关之间,设立、变更、终止行政法权利义务关系的协议”。此种界定既可以和民事合同概念形成对应,也有助于二者的有效区分。第三章,民事合同与行政合同的区分标准。在区分标准上,最具典型意义的当属法国和德国。在法国,民事合同与行政合同的区分通常依据法律规定和司法判例两项标准。司法判例标准包括合同至少一方须为公法人,合同内容与公共服务有关或包含私法之外的条款两项条件。现在,法国的司法判例标准因受到批判而较少应用,法定标准逐渐发挥主要作用。在德国和我国台湾地区,合同标的标准为理论通说,同时也形成了合同目的、合同主体、主体意思、复合标准等多种学说。在合同标的说内部,也存在规范事实说、规范拟制说、特别法说、保留说、行政任务说、前定秩序说等不同观点。法国所确定的司法判例标准不具有适用性,而且其自身也面临改变,不应作为我国的借鉴对象。我国学者所主张的合同目的和行政优益权均不适合作为区分标准。合同目的(无论是行政管理目的还是公共利益目的)属于不确定概念,容易不当扩大行政合同的范围,而且合同目的应结合合同具体内容进行考察,不应与合同动机混为一谈。行政优益权标准过于强调行政机关的行政特权,这既不符合行政合同的发展趋势,也不符合我国简政放权的改革方略,还不利于合同相对方的权益保护,应予以舍弃。我国应以合同标的为区分标准,当合同内容涉及行政机关的权力、职责或公民公法上权利、义务时,便为行政合同。行政机关在公权力行政过程中所签合同属于行政合同,而私经济行政过程中的合同则为民事合同。学者们在民事合同与行政合同之外提出的经济合同和行政私法合同在概念上不能成立,所谓的经济合同或行政私法合同本质上仍为民事合同,故仍应以合同标的为区分标准坚持民事合同与行政合同的二元区分。第四章,区分论下行政合同的应用范围。由于区分标准不同,各个国家和地区行政合同的应用范围存在差异,即便在同一立法例内部,就一些合同的定性也存在争议。我国新《行政诉讼法》虽然将行政机关违反政府特许经营协议和土地房屋征收补偿协议等协议的纠纷纳入行政诉讼,但并未明确行政合同的具体范围,而各地方政府规章及行政法理论研究却有扩大行政合同应用范围的倾向。以合同标的为区分标准,行政合同应仅限于公权力行政领域,行政机关在私经济行政过程中从事的交易性合同应为民事合同。征收补偿协议、计划生育合同、公务员聘任合同、行政委托合同、行政担保合同以及行政和解合同等属于行政合同。政府采购合同、国有土地使用权出让合同、政府特许经营合同、农村土地承包合同、全民所有制工业企业承包(租赁)合同、政府科研合同、政策信贷合同以及教师聘用合同等私经济行政中的合同类型在合同内容上既不涉及行政机关的权力、职责,也与公民公法上的权利、义务无关,应属于民事合同。在分析私经济行政中合同的性质时,可借鉴双阶理论将前阶段的行政处分与后阶段的合同区分开来,同时也应将合同与行政机关的法定职权区分开来。对于合同和与其相关联的行政行为,应分别适用民事和行政救济路径。至于可能造成法院间矛盾裁判的问题,可借鉴德国和我国台湾地区关于先决问题的解决方案,还可探索建立民事附带行政诉讼模式。将私经济行政中的合同纳入民事合同,在保持法律的连续性和稳定性,维持行政合同内部体系的协调,维护民商事领域法律适用的统一性、落实国家民事主体地位、促进国际贸易发展以及保护当事人合法权益等方面均具有重要意义。第五章,民事合同与行政合同的关联。在强调行政合同与民事合同的区分,关注其行政性的同时,也应重视其与民事合同的共性,凸显其合同性。民事合同与行政合同在平等、意思自治、诚实信用以及合同神圣原则上存在共通性。行政合同中双方当事人并非单纯的命令与服从关系,而是公法上的权利义务关系,应遵循平等原则。行政合同平等原则的内涵不应仅限于行政机关对相对人的平等对待,还应包括行政机关与相对人之间的平等,即合同双方主体资格平等、法律地位平等、权利义务平等以及平等受法律保护。行政自由裁量权为行政合同自由提供了合法依据和存在空间。但行政合同约定的事实认定标准不得低于法定标准,约定的权利义务不得超过行政机关的法定职权,而且行政合同的约定应对行政机关的自由裁量权构成限制。以行政法规范的性质及破坏国家统制力为由否定行政法适用诚实信用原则不足为取,行政合同双方当事人应诚实、守信、善意,追求利益平衡。此外,行政合同还应遵守合同神圣原则,增加对行政合同的认可与尊重。行政合同应主要适用行政法,但当行政法规范存在漏洞,民法规范存在类似规定,且不违反行政法基本原则的情况下,应允许对民事合同规则的类推适用。民事合同基本原则、合同订立规则、合同效力规则、合同履行规则、合同终止规则、合同责任规则、合同解释规则以及民事特别法规则等均有类推适用的空间。我国行政合同的救济制度尚存在缺陷,可借鉴民事合同救济机制予以完善。在非诉救济方面,应注重协商、仲裁功能的发挥,认识到行政复议在解决行政合同纠纷上存在的缺陷,不应将行政优益权作为行政合同纠纷的解决手段。在司法救济上,应从起诉主体、受案范围、诉讼管辖、举证责任、审理方式以及判决形式等方面建立起双向的救济机制。我国应以合同标的建立起民事合同与行政合同的楚河汉界,将行政合同限定在公权力行政领域。只有这样,才能将民事合同与行政合同真正区分开来,才与世界经济及法律全球化以及我国简政放权的趋势相符。我国未来民法典没有必要专章规定政府合同或行政合同,就行政机关在私经济过程中签订的各类合同可通过单行立法进行规范。随着民事合同的日益普遍以及行政合同的大量兴起,我国正在进入合同社会。在强调民事合同与行政合同的性质划分以及公私法规制的同时,还应强调当事人缔约能力的提高以及契约精神的养成。
孙红军[10](2016)在《中国地方政府法治化:目标与路径研究》文中研究说明党的十八届四中全会通过了《关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》,《决定》提出了建设“法治中国”的目标,并且要通过法治国家、法治政府和法治社会一体化建设,依法治国、依法执政与依法行政共同推进来建设“法治中国”。推进地方政府法治化、建设法治政府,是推进法治国家、法治政府和法治社会一体化建设,落实依法治国、依法执政和依法行政共同推进战略、建设法治中国的重要一环。本文重点研究了地方政府法治化的目标与路径问题。本文在结构上分为五章,第一章为地方政府法治化概述,主要阐述本文涉及到一些基本概念和基本理论,包括法治与法治化;政府、地方政府与地方政府角色;法治政府、法治国家和法治社会;依法治国、依法执政和依法行政等,主要是本文在后面的写作和分析要涉及到的一些概念。第二章为中西政府法治化历程与检视,主要是简要回顾和总结中国清末以前、清末至新中国成立前及新中国成立以来的政府法制(治)化历程;简要回顾和总结英国、美国、法国、德国等国的政府法治化历程,并从中汲取值得我们今天推进地方政府法治化进程可资借鉴的经验。第三章为中国地方政府法治化的现状、成就、实践困境和原因分析,主要是总结改革开放以来我国地方政府法治化取得的成就(这成为我们今天继续推进地方政府法治化的现实基础),剖析推进地方政府法治化仍然存在的问题以及这些问题产生的原因。第四章为中国地方政府法治化的目标:建成法治政府,并将建成法治政府的目标具体化为建成依法行政的政府、有限政府、责任政府、诚信政府、廉价政府和服务型政府。第五章为中国地方政府法治化的路径选择,主要是从执政党与中央政府“下压”、社会大众“上推”与地方政府相关的上下左右联动、协同角度分析地方政府法治化的动力机制,从地方政府主体自律、社会主体参与、政社互动等三个方面分析地方政府法治化的程序机制,从观念更新(法律至上、以人为本、权利本位和公平正义)、制度创新(党政关系、央、地关系、吏治法治化)、和市民社会建设三个方面分析中国地方政府法治化的具体实现路径。最后是简短的结论,本文认为,推进地方政府法治化,最终目标是建成法治政府,而这是一个过程,并且是一个系统工程,需要方方面面的共同努力。
二、信赖保护:建设社会主义市场经济的必备原则(论文开题报告)
(1)论文研究背景及目的
此处内容要求:
首先简单简介论文所研究问题的基本概念和背景,再而简单明了地指出论文所要研究解决的具体问题,并提出你的论文准备的观点或解决方法。
写法范例:
本文主要提出一款精简64位RISC处理器存储管理单元结构并详细分析其设计过程。在该MMU结构中,TLB采用叁个分离的TLB,TLB采用基于内容查找的相联存储器并行查找,支持粗粒度为64KB和细粒度为4KB两种页面大小,采用多级分层页表结构映射地址空间,并详细论述了四级页表转换过程,TLB结构组织等。该MMU结构将作为该处理器存储系统实现的一个重要组成部分。
(2)本文研究方法
调查法:该方法是有目的、有系统的搜集有关研究对象的具体信息。
观察法:用自己的感官和辅助工具直接观察研究对象从而得到有关信息。
实验法:通过主支变革、控制研究对象来发现与确认事物间的因果关系。
文献研究法:通过调查文献来获得资料,从而全面的、正确的了解掌握研究方法。
实证研究法:依据现有的科学理论和实践的需要提出设计。
定性分析法:对研究对象进行“质”的方面的研究,这个方法需要计算的数据较少。
定量分析法:通过具体的数字,使人们对研究对象的认识进一步精确化。
跨学科研究法:运用多学科的理论、方法和成果从整体上对某一课题进行研究。
功能分析法:这是社会科学用来分析社会现象的一种方法,从某一功能出发研究多个方面的影响。
模拟法:通过创设一个与原型相似的模型来间接研究原型某种特性的一种形容方法。
三、信赖保护:建设社会主义市场经济的必备原则(论文提纲范文)
(1)行政许可创制了名为信赖利益的新型权利吗?(论文提纲范文)
引言 |
一、信赖利益的法理分析 |
二、行政许可的法律构造及其法理剖析 |
(一)行政许可的本质与法律构造 |
(二)行政许可中公民利益的范围与属性 |
1. 被许可人为获得许可而支付的对价。 |
2. 许可实施成本。 |
3. 被许可人通过实践自由所能获得的预期利润。 |
三、行政许可并未确立公民的信赖利益 |
(一)合法许可中公民权利的内核是公共资源分享权 |
(二)违法许可中公民权利的内核是私有财产权 |
四、行政许可中公民权利保护的完善 |
(一)合法许可中的权利保护 |
1. 存续保护与程序性保护。 |
2. 返还对价、赔偿成本与预期利润。 |
(二)违法许可中的权利保护 |
1. 原则上不能实施存续保护。 |
2. 返还对价。 |
3. 赔偿许可实施成本。 |
结论 |
(2)我国法定代表人制度转型研究(论文提纲范文)
中文摘要 |
abstract |
绪论 |
一、选题背景和意义 |
二、研究现状 |
三、研究方法 |
四、论文框架 |
第一章 我国管控型法定代表人制度剖析 |
第一节 管控型法定代表人制度的生成机制与特点 |
一、管控型法定代表人制度的生成机制 |
(一)管控型法定代表人制度的问题意识 |
(二)管控型法定代表人制度的立法表达 |
二、管控型法定代表人制度的特点 |
(一)法定代表人的唯一性 |
(二)法定代表人的法定性 |
第二节 管控型法定代表人的适应性分析 |
一、管控型法定代表人制度的同情式理解 |
(一)管控型法定代表人制度形成的社会因素 |
(二)管控型法定代表人制度形成的观念因素 |
二、管控型法定代表人制度的实践调适 |
(一)对法定代表人法定性的调适 |
(二)对法定代表人唯一性的调适 |
第三节 管控型法定代表人制度的局限性分析 |
一、管控型法定代表人制度的法律困境 |
(一)代表权争议的法理解读 |
(二)代表权争议的法律适用 |
二、管控型法定代表人制度局限性的成因 |
(一)投资与收益失衡 |
(二)风险与控制分离 |
第二章 我国法定代表人制度的裁判型转向 |
第一节 裁判型法定代表人制度的必要性分析 |
一、法定代表人制度与利益冲突的解决 |
(一)以法定代表人制度解决利益冲突的必要性 |
(二)以法定代表人制度解决利益冲突的可行性 |
二、法定代表人制度解决利益冲突的功能 |
(一)异质性利益的恰当整合 |
(二)法律规范一致性的增强 |
第二节 裁判型法定代表人制度的可行性分析 |
一、裁判型法定代表人制度的理论基础 |
(一)代表权内部争议解决的理论基础 |
(二)代表权外部争议解决的理论基础 |
二、裁判型法定代表人制度的规范基础 |
(一)域外裁判型法定代表人制度的规范模式 |
(二)我国裁判型法定代表人制度的规范模式 |
第三节 裁判型法定代表人制度的实践探索 |
一、代表权纠纷的裁判现状 |
(一)规范依据分布 |
(二)民事案由分布 |
二、代表权行使内外效力的区分 |
(一)代表权行使内外效力的区分规则 |
(二)代表权行使内外效力区分的具体适用 |
第三章 裁判型法定代表人制度的内部面向 |
第一节 法人内部关系中代表权的配置模式 |
一、域外代表权的配置模式 |
二、我国代表权的配置模式 |
第二节 法定代表人代表权行使的内部限制 |
一、法人内部关系中代表权行使的法定限制 |
(一)代表权行使的程序性限制 |
(二)代表权行使的实体性限制 |
二、法人内部关系中代表权行使的意定限制 |
(一)法人目的对代表权行使的限制 |
(二)法人章程及决策机构决议对代表权行使的限制 |
三、法人向法定代表人追偿的法律机制 |
(一)法人向法定代表人追偿的规范基础 |
(二)法人向法定代表人追偿的构成要件 |
第四章 裁判型法定代表人制度的外部面向 |
第一节 以特别代理制度构造法定代表人制度 |
一、法定代表人特别代理人地位的法理基础 |
二、法定代表人特别代理人地位的规范基础 |
三、法定代表人特别代理人地位的制度实现 |
第二节 法定代表人作为特别代理人的特征 |
一、地位的法定性 |
(一)登记制度对代表权法定性的支撑 |
(二)法人类型与代表权的法定限制 |
二、职权的概括性 |
第三节 法定代表人作为特别代理人的代表权行使 |
一、私法对代表权行使的限制 |
二、公法对代表权行使的限制 |
第五章 裁判型法定代表人制度的司法适用 |
第一节 裁判型法定代表人制度与法人内部争议解决 |
一、代表权内部争议解决以自治为本位 |
(一)穷尽内部自治救济是司法介入的前提 |
(二)代表权内部争议以决策机构决议为判准 |
二、司法介入代表权内部争议的途径 |
(一)决策机构决议的效力认定 |
(二)法人权利外观的更正 |
第二节 裁判型法定代表人制度与法人外部争议解决 |
一、代表权法定限制与代表行为效力 |
(一)私法限制与代表行为效力 |
(二)公法限制与代表行为效力 |
二、代表权意定限制与代表行为效力 |
(一)代表权意定限制与表见代表的适用 |
(二)代表权意定限制与举证责任的负担 |
结论 |
参考文献 |
作者简介及攻读博士学位期间发表的学术成果 |
后记 |
(3)我国暂行法的立法研究(论文提纲范文)
中文摘要 |
Abstract |
绪论 |
一、选题的缘起与研究的意义 |
(一)选题的缘起 |
(二)研究的意义 |
二、国内相关研究综述 |
(一)相关立法原理研究 |
(二)相关立法制度研究 |
(三)相关立法技术研究 |
(四)研究评述 |
三、国外相关研究综述 |
(一)立法原理研究 |
(二)立法制度研究 |
(三)立法技术研究 |
(四)研究评述 |
四、研究方法与论证思路 |
(一)研究方法 |
(二)论证思路 |
五、可能的创新与不足 |
第一章 暂行法的基本问题 |
第一节 暂行法的概念 |
一、现有概念的评析 |
二、暂行法概念的核心意涵 |
三、与相关概念的辨析 |
第二节 暂行法的存续价值 |
一、缓和社会变迁与法的稳定性之间的紧张关系 |
二、保证立法者有限理性制约下的立法需求实现 |
三、采用实践检验的方式弥补立法预判的不足 |
四、协调立法争议中各方利益的折中方式 |
第三节 暂行法的立法定位 |
一、具有中国特色的特殊立法形式 |
二、弥补正式立法经验不足的辅助立法形式 |
三、稳定社会转型与改革秩序的过渡立法形式 |
第二章 我国暂行法的立法发展史 |
第一节 暂行法的立法发展进程 |
一、新中国建立及探索时期(1949-1965):暂行法的萌芽 |
二、文革时期(1966-1976):暂行法的停滞 |
三、改革开放启动及探索时期(1977-1992):暂行法的激增 |
四、改革开放构建及完善时期(1993-至今):暂行法的减缓 |
第二节 暂行法立法发展的演变规律 |
一、暂行法立法具有连续性且始终是法律体系的组成部分 |
二、暂行法立法发展与社会转型时期相适应 |
三、暂行法立法因时代背景不同呈现不同的内容偏重 |
四、暂行法分布于各位阶法中且有集中趋势 |
五、暂行法立法程序逐步公开与规范 |
六、暂行法的法构造处于不断进化过程 |
第三章 我国暂行法的立法现状与问题 |
第一节 暂行法的立法现状考察 |
一、暂行法数量、领域及地域的考察 |
二、暂行法的立法起因考察 |
三、暂行法的立法权考察 |
四、暂行法的立法主体考察 |
五、暂行法的立法程序考察 |
六、暂行法的立法变动考察 |
第二节 暂行法立法现状的特点 |
一、暂行法在当前阶段、特定领域与特定地域立法中应用 |
二、暂行法立法起因多样且主观性较强 |
三、暂行法立法权与权限规定不统一 |
四、暂行法立法主体多为地方或行政立法主体 |
五、暂行法立法中程序不确定及立法后程序不受重视 |
六、暂行法的变动存在随意性 |
第三节 暂行法立法存在的问题 |
一、暂行法的立法主体、立法权与权限皆未明确 |
二、暂行法的立法程序缺乏针对性 |
三、暂行法的有效期条款欠规范 |
第四章 暂行法的立法主体、权力与权限 |
第一节 暂行法的立法主体 |
一、各立法主体的暂行法立法需求分析 |
二、暂行法的立法主体设定 |
第二节 暂行法的立法权 |
一、暂行法立法权释义 |
二、暂行法立法权的形式 |
三、暂行法立法权的权能 |
第三节 暂行法的立法权限 |
一、暂行法立法权限的设定基础与标准 |
二、暂行法的立法权限体系构建 |
三、暂行法的立法界限 |
第五章 暂行法的立法程序 |
第一节 暂行法立法程序的特征与价值取向 |
第二节 暂行法立法程序的构成要素与原因分析 |
一、提案前需创制立法依据 |
二、审议中应生成暂行理由 |
三、表决时不应采用“原则通过”的形式 |
四、应明确立法监督程序 |
五、应完善立法解释程序以回应暂行法适用 |
六、应借助立法评估以做出阶段性立法决策 |
第三节 暂行法立法程序的具体设计 |
一、准备程序 |
二、制定程序 |
三、监督程序 |
四、解释程序 |
五、评估程序 |
六、转化程序 |
第六章 暂行法有效期条款的立法构造 |
第一节 有效期条款设置意义 |
第二节 暂行法有效期条款的构造与设计 |
一、暂行法有效期立法形式的审视 |
二、暂行法有效期条款的立法模式 |
三、暂行法有效期条款的期限确定 |
第三节 有效期条款所致规则不稳定及解决路径 |
一、有效期条款对规则稳定性的影响 |
二、规则不稳定所致司法适用率低的解决途径 |
三、规则不稳定状态下公民信赖利益的保护方式 |
结语 |
参考文献 |
攻读博士学位期间的学术成果 |
致谢 |
(4)依法行政视域下审批权行政自制研究(论文提纲范文)
摘要 |
abstract |
第1章 绪论 |
1.1 审批权行政自制研究的意义 |
1.1.1 研究的理论意义 |
1.1.2 研究的现实意义 |
1.2 相关问题的研究现状及评述 |
1.2.1 审批制度改革中审批权规制综合研究 |
1.2.2 以审批自由裁量权控制为重点的研究 |
1.2.3 以行政审批权程序控制为重点的研究 |
1.2.4 简要评述 |
1.3 “审批权行政自制”概念之解析 |
1.3.1 依法行政 |
1.3.2 行政自制 |
1.3.3 行政审批权 |
1.4 本文的分析框架及研究方法与思路 |
1.4.1 分析框架 |
1.4.2 研究方法 |
1.4.3 研究思路 |
第2章 审批权行政自制的理论基础 |
2.1 习近平关于行政权制约监督的重要论述 |
2.2 依法行政原理和行政自制理论 |
2.2.1 依法行政原理与审批权行政自制 |
2.2.2 行政自制理论与审批权行政自制 |
第3章 行政审批制度演化中行政权自我规制的发展脉络 |
3.1 行政审批权规制的历史脉络及逻辑演进 |
3.1.1 行政审批取代行政命令阶段:审批权规制的“制度化” |
3.1.2 审批逐步改造为行政许可阶段:审批权规制“法制化” |
3.1.3 审批权力结构合理化探索阶段:审批权规制“法治化” |
3.2 行政自制——行政审批权有效规制的发展趋势 |
3.2.1 主体、主导、主责:审批权行政自制的现实必然性 |
3.2.2 内发、专业、同步:审批权行政自制的维度及优势 |
第4章 审批权行政自制的实践机制与法律规范体系 |
4.1 审批权行政自制的体制机制 |
4.1.1 审批权行政自制的体制 |
4.1.2 审批权行政自制的实践机制 |
4.2 审批权行政自制的法律规范体系分析 |
4.2.1 审批权行政自制的法律依据分析 |
4.2.2 审批权行政自制的司法解释依据 |
4.2.3 审批权行政自制的规范体系构建 |
4.3 行政自由裁量权——审批权行政自制的主要内容 |
4.3.1 行政审批设定中的行政自由裁量权及其行政自制 |
4.3.2 行政审批实施中的行政自由裁量权及其行政自制 |
4.3.3 行政审批后续监管和撤销中的自由裁量权及其行政自制 |
4.4 小结 |
第5章 深化审批制度改革中审批权行政自制的实现路径——基于浙江的考察 |
5.1 “最多跑一次”改革中审批权行政自制的实现路径与经验 |
5.1.1 “以人民为中心”:动力机制、价值导向、评判体系重构 |
5.1.2 相对集中许可权:形式“相对集中”与实质“强化制约” |
5.1.3 互联网+行政审批:全程监控,压缩各层级自由裁量空间 |
5.1.4 审批标准化建设:重塑“明规则”,增强责任可追溯性 |
5.2 深化审批制度改革中审批权行政自制面临的问题与挑战 |
5.2.1 审批权的有限性与行政自制的合理性 |
5.2.2 审批权行政自我规制存在合法性风险 |
5.2.3 审批权行政自制缺乏有效的制度保障 |
第6章 依法行政视域下优化审批权行政自制的展望 |
6.1 依法提升行政审批权力结构的合理性 |
6.2 克服深化审批制度改革中的“法治悖论” |
6.3 构建行政自制与“他制”的有效衔接机制 |
结语 |
参考文献 |
致谢 |
(5)当代中国法治政府理论与实践研究(论文提纲范文)
摘要 |
abstract |
绪论 |
第一节 研究缘起 |
第二节 研究意义 |
一、研究理论意义 |
二、研究实践意义 |
第三节 研究综述 |
一、国外研究综述 |
二、国内研究综述 |
三、现有相关研究的评价 |
第四节 研究思路与框架 |
第五节 研究方法 |
一、文献研究法 |
二、定性研究法 |
三、历史研究法 |
四、比较研究法 |
五、多学科综合研究法 |
第六节 研究创新与不足 |
一、研究创新 |
二、研究不足 |
第一章 法治与法治政府的概念解析 |
第一节 法治内涵及其与人治的关系 |
一、法治内涵 |
二、法治与人治的关系 |
第二节 政府的内涵及其与国家的区别 |
一、政府的内涵 |
二、政府与国家的区别 |
第三节 法治政府的内涵与特征 |
一、法治政府的内涵 |
二、法治政府的基本特征 |
第四节 法治政府的基本规则 |
一、法治政府的形式规则 |
二、法治政府的实质规则 |
三、法治政府基本规则实现的条件 |
第五节 法治政府的实践标准 |
一、首要标准:行政主体依法设立 |
二、关键标准:行政权力依法获取 |
三、核心标准:行政行为受法律制约 |
四、保障标准:行政违法行为依法严惩 |
五、终极标准:行政权力服务公众和社会 |
第二章 法治政府理论的源与流 |
第一节 西方法治政府理论 |
一、古希腊与古罗马时期法治政府理论 |
二、中世纪时期的法治政府理论 |
三、近代资本主义时期法治政府理论 |
四、当代西方法治政府理论 |
五、西方法治政府理论评析 |
第二节 马克思主义法治政府理论 |
一、马克思、恩格斯法治理论 |
二、列宁法治政府理论 |
三、马克思主义法治政府理论评析 |
第三节 中国传统的优秀法治政府理论 |
一、古代法家的法治政府理论 |
二、清末法学家的法治政府理论 |
三、中国传统的优秀法治政府理论评析 |
第三章 当代中国法治政府理论与实践的发展历程 |
第一节 法治政府理论的发展历程 |
一、改革开放前法治政府理论的探索 |
二、中国特色社会主义法治政府理论 |
三、新时代中国特色社会主义法治政府理论 |
第二节 法治政府实践发展历程 |
一、艰难探索阶断(1949年——改革开放前) |
二、初步实践阶断(改革开放后——1989年) |
三、全面实践阶段(1989年——2003年) |
四、继续推进阶段(2003年——2012年) |
五、全面深化阶段(2012年——至今) |
第三节 法治政府理论与实践发展历程的评析 |
第四章 当代中国法治政府实践的现状分析 |
第一节 当代中国法治政府实践所取得的基本成就 |
一、行政法律规范建设硕果累累,基本上实现了有法可依 |
二、不断改革政府机构,推进了政府职能转变 |
三、全面规范行政执法行为,有效维护了社会的和谐稳定 |
四、政府及其公务员依法行政意识明显增强,明确了法治政府实践目标 |
五、不断完善行政权力监督体系,提升了法治政府实践水平 |
第二节 当代中国法治政府实践面临的问题 |
一、法治政府理论研究与实践认识程度还不够深入 |
二、法治政府的制度建设还不够健全 |
三、行政体制性障碍还未从根本上消除 |
四、行政执法行为还不够规范甚至滥用行政权力 |
五、部分公务员依法行政能力和水平还比较低 |
六、法治政府实践的监督制度落实还不够到位 |
第三节 当代中国法治政府实践障碍的归因 |
一、中国特殊外部环境因素的深远影响 |
二、政府自身能力不足因素的深刻影响 |
三、缺乏对“法治”正确认识的重要影响 |
第五章 当代中国法治政府实践的宏观框架 |
第一节 当代中国法治政府实践的模式选择 |
一、法治政府实践的基本模式 |
二、关于法治政府实践模式需要注意的几个问题 |
三、当代中国法治政府实践的模式选择 |
第二节 当代中国法治政府实践的内容 |
一、法治政府与良好秩序 |
二、法治政府与推动民主 |
三、法治政府与促进自由 |
四、法治政府与维护公正 |
五、法治政府与保护人权 |
第三节 当代中国法治政府实践需理顺的外部关系 |
一、法治政府与政党 |
二、法治政府与法治国家 |
三、法治政府与法治文化 |
四、法治政府与法治社会 |
第六章 推进当代中国法治政府实践的路径选择 |
第一节 当代中国法治政府实践的可行性 |
一、基础理论上的可行性 |
二、多维制度上的可行性 |
三、时代发展上的可行性 |
第二节 当代中国法治政府实践的指导原则 |
一、坚持中国共产党领导法治政府实践 |
二、坚持以民为中心 |
三、坚持法律面前人人平等 |
四、坚持立足当代中国实际 |
五、坚持硬法与软法相结合 |
六、坚持依法治国与以德治国相结合 |
第三节 优化当代中国法治政府实践的若干对策 |
一、清除思想障碍:大力增强行政公务人员的法治观念 |
二、革新行政体制:转变政府职能,构建有限政府和服务政府 |
三、筑牢民主根基:建立健全民主政治制度 |
四、强化制度支撑:建立健全行政法律规范体系 |
五、控制行政权力:严格规范行政机关的行政执法行为 |
六、畅通救济渠道:建立健全行政救济机制 |
七、增强外在动力:发展和壮大市民社会 |
在结论与展望 |
参考文献 |
致谢 |
个人简历、攻读博士期间发表的学术论文及研究成果 |
(6)诚信原则比较研究(论文提纲范文)
摘要 |
ABSTRACT |
引论 |
一、研究背景与意义 |
二、国内外研究现状 |
三、研究思路与研究方法 |
四、创新之处 |
第一章 诚信原则语源、内涵及功能定位比较 |
第一节 诚信原则语源比较 |
一、大陆法系诚信原则语源 |
二、英美法系诚信原则语源 |
三、我国诚信原则语源 |
四、比较与启示 |
第二节 诚信原则内涵界定比较 |
一、大陆法系主要学说 |
二、英美法系主要学说 |
三、我国主要学说 |
四、比较与启示 |
第三节 诚信原则功能定位比较 |
一、支持“帝王条款”的肯定学说 |
二、质疑“帝王条款”的否定学说 |
三、比较与启示 |
第四节 诚信原则法哲学考量 |
一、诚信原则道德维度 |
二、诚信原则秩序维度 |
三、诚信原则正义维度 |
第二章 诚信原则历史源起与发展比较 |
第一节 诚信原则源起比较 |
一、大陆法系诚信原则源起 |
二、英美法系诚信原则源起 |
三、我国诚信原则源起 |
四、比较与启示 |
第二节 诚信原则立法比较 |
一、大陆法系诚信原则立法 |
二、英美法系诚信原则立法 |
三、我国民法诚信原则立法 |
四、比较与启示 |
第三节 诚信原则新近发展比较 |
一、大陆法系诚信原则新近发展 |
二、英美法系诚信原则新近发展 |
三、我国诚信原则新近发展 |
第三章 诚信原则司法适用方法论比较 |
第一节 类型化适用 |
一、类型化思维 |
二、大陆法系和英美法系诚信原则类型化 |
三、我国诚信原则类型化 |
四、比较与启示 |
第二节 利益衡量适用 |
一、诚信原则利益衡量适用困境 |
二、大陆法系和英美法系对异质利益的判断 |
三、大陆法系和英美法系对利益衡量中价值判断约束的标准 |
四、大陆法系和英美法系对利益衡量的程序性约束 |
五、比较与启示 |
第四章 诚信原则司法适用中与其它基本原则比较 |
第一节 诚信原则与私法自治原则司法适用比较 |
一、私法自治原则司法适用的价值伦理 |
二、诚信原则司法适用的价值伦理 |
三、比较与启示 |
第二节 诚信原则与公序良俗原则司法适用比较 |
一、司法适用中区分标准比较与启示 |
二、司法适用中价值判断比较与启示 |
第三节 诚信原则与绿色原则司法适用比较 |
一、民法中的绿色原则 |
二、司法适用中伦理基础比较与启示 |
三、功能与规制技术比较与启示 |
第五章 诚信原则在民商事活动中部分适用比较 |
第一节 诚信原则对格式条款的规制 |
一、格式条款的不同称谓与限制 |
二、诚信原则对格式条款效力判断比较 |
三、诚信原则对格式条款解释规制比较 |
四、比较与启示 |
第二节 WTO实体法中诚信原则适用 |
一、WTO实体法中的诚信原则 |
二、WTO实体法中诚信原则适用的具体化与类型化 |
三、WTO实体法中诚信原则适用启示 |
第三节 《联合国国际货物销售合同公约》中诚信原则适用 |
一、《公约》中的诚信原则 |
二、《公约》中诚信原则适用方法论 |
三、《公约》中诚信原则适用范围比较与启示 |
结语 |
参考文献 |
后记 |
(7)出卖他人之物法律问题之体系研究(论文提纲范文)
内容摘要 abstract 引言 第一章 罗马法中的出卖他人之物法律问题规范提要 |
第一节 罗马法中的所有权与买卖的法律结构 |
一、罗马法中的所有权 |
二、罗马法中的买卖法律结构 |
第二节 罗马法中的出卖他人之物法律结构 |
一、罗马法允许他人之物作为买卖标的 |
二、罗马法出卖他人之物法律结构 |
小结 第二章 法国民法意思主义下的出卖他人之物法律问题规范体系 |
第一节 《法国民法典》所有权让与的意思主义 |
一、《法国民法典》意思主义形成原因 |
二、法国民法意思主义内涵 |
三、法国民法意思主义下出卖他人之物的类型 |
第二节 法国民法出卖他人之物契约效力 |
一、出卖他人之物契约无效的文义解读——绝对无效 |
二、出卖他人之物契约无效的体系背反——绝对无效的困境 |
三、出卖他人之物契约无效的体系背反矫正——相对无效 |
第三节 法国民法中的占有与所有权 |
一、法国民法中的占有 |
二、法国民法中的所有权 |
三、占有与所有权间的关系 |
第四节 从无权利人手中取得所有权 |
一、出卖他人不动产的所有权转移 |
二、动产即时取得 |
第五节 出卖他人之物契约相对无效下当事人利益的调整 |
一、出卖他人之物契约相对无效对追夺担保责任适用的影响 |
二、出卖他人之物契约相对无效对连续买卖法律结构的影响 |
三、出卖他人之物契约相对无效对赔偿损失的影响 第三章 德国物权形式主义下出卖他人之物法律问题规范体系 |
第一节 德国民法的所有权变动模式 |
一、德国民法中所有权变动模式形成的前缘 |
二、德国民法的物权形式主义 |
第二节 出卖他人之物所涉契约的效力 |
一、出卖他人之物契约效力概述 |
二、所有权契约效力的转换 |
第三节 从无权利人处取得动产所有权 |
一、从无权利人处取得动产所有权的正当性 |
二、善意取得动产所有权条件与法律效果 |
第四节 从无权利人处取得土地 |
一、土地登记簿的推定效力与公信效力 |
二、从无权利人处取得土地所有权的条件与法律效果 |
第五节 当事人间基于不当得利的利益调节 |
一、受让人正当取得场合的不当得利适用 |
二、受让人非正当取得场合的不当得利适用 第四章 日本民法意思主义下的出卖他人之物法律问题规范体系 |
第一节 日本所有权变动模式形成的前缘 |
一、日本民法编纂背景 |
二、先法后德的民法典编纂格局 |
第二节 日本民法所有权变动模式 |
一、依据法国法解释的缘起——立法史上的考察 |
二、德国法万能时期对《日本民法典》第176条认识的改变——学说继受的影响 |
三、对日本物权行为理论的质疑——重返法国式意思主义路径的尝试 |
小结 |
第三节 出卖他人之物契约的效力 |
一、出卖他人之物契约有效 |
二、权利瑕疵担保责任的适用 |
二、权利瑕疵担保责任与错误 |
第四节 从无权利人处取得动产所有权 |
一、动产物权变动——《日本民法典》第178条 |
二、动产的即时取得——占有公信力 |
第五节 出卖他人不动产之际所有权的安排 |
一、不动产物权公示—登记 |
二、登记对抗主义的选择 |
三、意思主义与对抗要件主义间的违和问题及其讨论 |
第六节 出卖他人之物之际的不当得利 |
一、依权利外观法理受让人取得所有权场合的不当得利适用 |
二、二重让与场合的不当得利适用 |
三、买卖契约归于无效受让人不能取得所有权的场合的不当得利适用 第五章 中国大陆民法中出卖他人之物法律问题 |
第一节 关于《合同法》第51条的争论 |
一、《合同法》第51条所涉合同的性质及效力 |
二、《合同法》第51条与第150条的关系 |
三、《合同法》第51条与《买卖合同司法解释》第3条的关系 |
第二节 从无权利人处取得—善意取得 |
一、《物权法》第106条的善意取得要件 |
二、善意取得适用于不动产的冲突问题 |
三、买卖合同效力不确定给善意取得的买受人带来的困扰 |
第三节 不当得利规范及其适用问题 |
一、不当得利请求权与其他请求权间的协调问题 |
二、出卖他人之物场合不当得利适用的不确定问题 第六章 出卖他人之物法律问题涉及的继受资源 |
第一节 中国大陆民法的继受及所有权的法律结构 |
一、中国大陆民法的继受 |
二、物、债二分财产法的理论基础与立法现实 |
三、所有权的法律结构 |
第二节 中国大陆权利变动模式的选择 |
一、物权行为是可有可无的吗? |
二、债权形式主义及其不足 |
三、物权行为抽象性的价值及逻辑必然 |
四、中国大陆学者对物权行为的驱逐合适吗? |
小结 第七章 出卖他人之物法律问题的体系性解决方案 |
第一节 出卖他人之物合同的效力 |
一、影响《合同法》第51条的理路 |
二、《合同法》第51条的问题及其修正 |
第二节 善意取得制度的检视及完善 |
一、不动产登记公信力与善意取得的协调 |
二、转让合同效力问题的完善方案 |
第三节 失衡的法律关系的整理——不当得利及其他请求权的协调 |
一、物权行为及其无因性对不当得利规则适用的影响 |
二、出卖他人之物场合的请求权适用 结论 主要参考书目 致谢 攻读学位期间的科研成果 |
(8)国有自然资源特许使用权研究(论文提纲范文)
中文摘要 |
abstract |
导论 |
一、选题背景与研究价值 |
(一)选题背景 |
(二)研究价值 |
二、域内外研究概况 |
(一)域外相关研究概况 |
(二)域内相关研究概况 |
三、框架、方法及创新与不足 |
(一)基本框架 |
(二)研究方法 |
(三)创新与不足 |
第一章 国有自然资源使用形态及其分类 |
第一节 自然资源使用的现代价值 |
一、何谓“自然资源” |
二、人与自然关系简史:从蛮荒到文明 |
三、生态文明的启示:既要效率也要公平 |
第二节 国有自然资源使用形态及其理论 |
一、域外有关自然资源使用形态的分类及其理论 |
二、我国有关自然资源使用形态的分类及其理论 |
三、自然资源使用形态分类的意义 |
第三节 自然资源使用形态分类的视角变迁 |
一、自然资源使用形态的类型学思考 |
二、自然资源使用形态分类的视角与方法的发展 |
第四节 国有自然资源使用形态分类的新观念 |
一、主-客互动关系视域下的分类基准 |
二、对目前我国学界自然资源使用形态分类及其观念的进一步反思 |
三、自然资源使用形态及其分类新观点的提出 |
四、自然资源使用形态分类新观念的价值与规范实证 |
第二章 国有自然资源特许使用权的性质 |
第一节 自然资源国家所有权及其性质 |
一、何谓自然资源国家所有权 |
二、自然资源国家所有权的权属性质 |
第二节 国有自然资源特许使用权的性质 |
一、关于国有自然资源特许使用权属性的学说之争 |
二、国有自然资源特许使用权公法物权属性的进一步厘定 |
第三章 国有自然资源特许使用权的取得 |
第一节 国有自然资源特许使用权取得的基础 |
一、何以成为基础 |
二、究竟以何为基础 |
第二节 国有自然资源特许使用权取得中的政府和市场 |
一、国有自然资源特许使用权配置的理论基础 |
二、国有自然资源特许使用权取得中政府与市场的分立与合作 |
第三节 国有自然资源特许使用权取得机制的完善 |
一、政府与市场合作:特许使用权取得机制完善的方向 |
二、完善国有自然资源特许使用权取得机制的基本策略 |
第四章 国有自然资源特许使用权的行使 |
第一节 国有自然资源特许使用权的行使主体 |
一、公共秩序视角下国有自然资源特许使用权主体的认知 |
二、国有自然资源特许使用权主体的配置 |
三、国有自然资源特许使用权行使主体的限制式再构 |
第二节 国有自然资源特许使用权的客体 |
一、国有自然资源特许使用权的客体之争:权利还是自然资源自身 |
二、不同国有自然资源特许使用权的客体分析 |
三、国有自然资源特许使用权客体的公法物权意义 |
第三节 国有自然资源特许使用权的行使方式 |
一、排他行使 |
二、有偿行使 |
第四节 国有自然资源特许使用权行使限制 |
一、限制的形式与表现 |
二、限制的公法物权意义 |
第五节 国有自然资源特许使用权的规范适用 |
一、实体规范准用物权法 |
二、程序规范主要适用相关行政法 |
第五章 国有自然资源特许使用权的保护 |
第一节 国有自然资源特许使用权保护概说 |
一、国有自然资源特许使用权的统一公法保护方法 |
二、国有自然资源特许使用权保护的重点与难点 |
第二节 行政机关撤销国有自然资源特许使用权的限制和补偿 |
一、撤销行政许可与信赖保护 |
二、合法还是违法:变更或撤回特许使用权的典型事件思考 |
第三节 行政违法侵犯国有自然资源特许使用权的救济与责任 |
一、行政违法侵权一般理论 |
二、行政违法侵害国有自然资源特许使用权的救济 |
三、行政违法侵害国有自然资源特许使用权的法律责任 |
结语 |
参考文献 |
攻读博士学位期间科研成果 |
后记 |
(9)民事合同与行政合同的区分与关联(论文提纲范文)
内容摘要 |
Abstract |
引言 |
一、问题缘起 |
二、研究主题 |
三、选题意义 |
四、研究方法 |
五、三点说明 |
第一章 民事合同的演进及特征 |
第一节 民事合同的历史变迁 |
一、民事合同的罗马法起源 |
二、古典民事合同模式及其特征 |
三、现代民事合同(法)的新发展 |
第二节 我国民法中的合同 |
一、新中国民事合同法制的历史沿革 |
二、民事合同之界定:私法关系+合意 |
第二章 行政合同的产生与发展 |
第一节 行政合同的产生背景 |
一、国家职能的转型 |
二、行政范式的变迁 |
三、公法与私法的区分 |
第二节 行政合同的发展概况 |
一、有关国家(地区)行政合同发展概况 |
二、比较法考察的结论与启示 |
第三节 行政合同的概念证成 |
一、行政合同之承认:公法领域有合同 |
二、行政合同之界定:公法关系+合意 |
三、被忽视的问题:行政合同与不具法律拘束力之协议的区分 |
第三章 民事合同与行政合同的区分标准 |
第一节 民事合同与行政合同区分标准的两种模式 |
一、以公共服务为中心的法国模式 |
二、以法律关系为中心的德国模式 |
第二节 我国民事合同与行政合同区分标准之构建 |
一、民事合同与行政合同区分标准的主要观点及其评析 |
二、民事合同与行政合同区分标准之确定 |
第三节 民事合同与行政合同外第三类合同之争议 |
一、经济合同 |
二、行政私法合同 |
三、混合合同 |
四、小结:以合同标的为标准坚持民事合同与行政合同的二元区分 |
第四章 区分论下行政合同的应用范围 |
第一节 比较法上行政合同的应用范围 |
一、有关国家(地区)行政合同的主要种类 |
二、比较法考察的结论与启示 |
第二节 我国行政合同应用范围之争议 |
一、行政合同应用范围的立法概况 |
二、行政合同应用范围的理论观点 |
三、通过实务确定行政合同范围的局限性 |
第三节 我国行政合同应用范围的确定 |
一、征收补偿协议 |
二、计划生育合同 |
三、公务员聘任合同 |
四、行政委托合同 |
五、行政担保合同 |
六、行政和解合同 |
七、行政机关之间的行政合同 |
八、小结:行政合同应限定在公权力行政中 |
第四节 应纳入民事合同的争议合同类型 |
一、政府采购合同 |
二、国有土地使用权出让合同 |
三、公私合作(PPP)合同 |
四、政府特许经营合同 |
五、农村土地承包合同 |
六、全民所有制工业企业承包、租赁合同 |
七、政府科研合同 |
八、政策信贷合同 |
九、高校教师聘用合同 |
十、小结:私经济行政中的合同应为民事合同 |
第五章 民事合同与行政合同的关联 |
第一节 民事合同与行政合同法律原则上的共通性 |
一、平等原则 |
二、合同自由原则 |
三、诚实信用原则 |
四、合同神圣原则 |
五、小结:行政合同合同属性之强调 |
第二节 民事合同与行政合同具体规则上的关联性 |
一、行政合同对民事合同实体法规则的准用 |
二、行政合同对民事合同程序法机制的借鉴 |
结语 |
一、民事合同与行政合同关系的未来之路 |
二、我国未来民法典的应然立场 |
三、走向合同社会 |
参考文献 |
致谢 |
攻读博士学位期间的研究成果 |
(10)中国地方政府法治化:目标与路径研究(论文提纲范文)
中文摘要 |
Abstract |
导论 |
一、选题理由 |
二、选题意义 |
三、研究现状 |
四、研究方法 |
五、论文结构和创新及不足之处 |
第一章 地方政府法治化概述 |
第一节 法治与法治化 |
一、法治与法制 |
二、法治的构成要件 |
三、法治与人治 |
四、法治与道德 |
五、法治与改革 |
第二节 地方政府角色定位 |
一、政府概述 |
二、地方政府概述 |
三、地方政府的角色定位 |
第三节 法治国家、法治政府与法治社会 |
一、法治国家的内涵与特征 |
二、法治政府的内涵与特征 |
三、法治社会的内涵与特征 |
四、法治国家、法治政府与法治社会的关系 |
第四节 依法治国、依法执政与依法行政 |
一、依法治国的内涵及其特征 |
二、依法执政的涵义与特征 |
三、依法行政的内涵与特征 |
四、依法治国、依法执政与依法行政的协同关系 |
第五节 法治思维与法治方式 |
一、法治思维的内涵及其特征 |
二、法治方式的内涵及其特征 |
三、法治思维与法治理念 |
第二章 中西政府法制(治)历程与检视 |
第一节 中国政府法制(治)化进程 |
一、清末宪政改革前的政府法制化历程与检视 |
二、清末行政改革至新中国成立前的政府法制化历程与检视 |
三、新中国成立以来政府法治化历程与检视 |
第二节 西方政府法制(治)进程检视 |
一、英国政府从法制到法治进程及检视 |
二、美国政府从法制到法治进程及检视 |
三、法国政府从法制到法治进程 |
四、德国政府从法制到法治进程及检视 |
第三节 中西政府法制(治)化比较与检视 |
一、历史推进中的关键条件差异 |
二、法治进程中的核心动力差异 |
三、法治发展的文化土壤不同 |
第三章 中国地方政府法治化现状 |
第一节 改革开放以来中国地方政府法治化实践 |
一、地方政府的法治实践探索 |
二、地政府政府法治实践的共同点 |
三、地方政府法治实践的特色与个性 |
四、地方政府法治思维的共同点 |
第二节 中国地方政府法治化成就 |
一、法治政府建设氛围日渐浓厚 |
二、政府决策水平不断提升 |
三、制度建设质量切实提高 |
四、社会公共服务能力不断增强 |
五、行政执法行为不断规范 |
六、行政争议解决机制不断完善 |
七、行政执法监督效能不断提升 |
第三节 中国地方政府法治化的实践困境 |
一、各级地方政府仍然过于依赖行政手段,运用法治思维和法治方式不够 |
二、社会价值多元,社会心理失衡,对推进地方政府法治化提出新挑战 |
三、新兴媒体成为推进地方政府法治化必须应对的全新课题 |
四、地方政府立法“不良”与执法“不善”问题并存 |
五、地方政府运作“财权”与“事权”界限不清 |
六、地方政府监督的“体制内”与“体制外”双重软化 |
第四节 制约中国地方政府法治化的原因分析 |
一、法律制度体系尚不完善、制度供给不足 |
二、人治影响根深蒂固,法治观念尚未全面确立 |
三、政府角色定位尚不准确,角色错位、越位和不到位情况依然存在 |
四、“以物为本”的观念影响仍然很深,“以人为本‘的理念尚未真正树立 |
第四章 法治政府:中国地方政府法治化目标 |
第一节 从政策行政走向法治行政,建成依法行政的政府 |
一、依政策治国理政已经成为我们的一种传统和习惯 |
二、重政策、轻法律有特定的社会历史与现实背景 |
三、依政策行政在我国特定的文化氛围中,有浓重的人治特质 |
四、推进地方政府法治化必须实现从政策行政向法治行政的转变 |
五、从政策行政走向依法行政的着力点 |
第二节 从全能走向有限,建成有限政府 |
一、有限政府是法治政府的内在要求 |
二、权力有限:地方政府权力不是无边的 |
三、职能有限:地方政府不是万能的 |
第三节 从价值追求走向制度实践,建成责任、诚信、廉洁与服务型政府 |
一、权责统一:建成责任政府 |
二、诚实守信:建成诚信政府 |
三、廉洁高效:建成廉价政府 |
四、善政善治:建成服务型政府 |
第五章 中国地方政府法治化路径 |
第一节 动力机制:上下互动与联动 |
一、下压:执政党与中央政府的顶层设计不断完善 |
二、上推:民众权利意识觉醒和维权意识增强 |
三、协力:上下联动推进地方政府法治化 |
第二节 程序机制:主导律己、参与透明与环节细化 |
一、地方政府律己严谨化 |
二、社会主体参与明晰化 |
三、政社互动程序规范化 |
第三节 路径选择:出发点与归宿点的法治连贯 |
一、理念更新:中国地方政府法治化的前提 |
二、制度创新:地方政府法治化的核心要求 |
三、行为约束:地方政府法治化的关键所在 |
四、社会自治:夯实地方政府法治化的社会基础 |
结论 |
一、推进地方法治政府法治化、建设法治政府是一个过程、一个系统工程 |
二、地方法治政府建设离不开执政党和中央政府的“下压” |
三、地方法治政府建设也离不开自治型市民社会的建设和民众的“上推” |
参考文献 |
科研情况 |
后记 |
四、信赖保护:建设社会主义市场经济的必备原则(论文参考文献)
- [1]行政许可创制了名为信赖利益的新型权利吗?[J]. 陈国栋. 求是学刊, 2020(05)
- [2]我国法定代表人制度转型研究[D]. 刘瑶. 吉林大学, 2020(08)
- [3]我国暂行法的立法研究[D]. 靳海婷. 中南财经政法大学, 2019(02)
- [4]依法行政视域下审批权行政自制研究[D]. 冯兴涛. 中共浙江省委党校, 2019(12)
- [5]当代中国法治政府理论与实践研究[D]. 施彦军. 华侨大学, 2019(12)
- [6]诚信原则比较研究[D]. 褚凤. 湖南师范大学, 2019(01)
- [7]出卖他人之物法律问题之体系研究[D]. 石江水. 西南政法大学, 2017(10)
- [8]国有自然资源特许使用权研究[D]. 张牧遥. 苏州大学, 2017(04)
- [9]民事合同与行政合同的区分与关联[D]. 张海鹏. 西南政法大学, 2016(10)
- [10]中国地方政府法治化:目标与路径研究[D]. 孙红军. 苏州大学, 2016(08)